[رضا البطاوى]

نقد كتاب تأثير العرف في تحديد معنى الكفاءة في الزواج المؤلف مروان محمد محروس المدرس الأعظمي والكتاب هو تكريس للتفرقة بين المسلمين لأسباب ليست فى كتاب الله وإنما هى أسباب اخترعها الفقهاء فى كتبهم تعيد للناس أحكام الجاهلية حيث النبلاء والعامة أو السادة والعبيد أو الأشراف وغير الأشراف وأن المال يجلب الشرف وقد استهل حديثه ببيان معنى الكفاءة المزعوم لغة واصطلاحا فقال :
"المبحث الأول
معنى الكفاءة لغة واصطلاحا
الكفاءة – بالفتح والمد - .. والمكافأة : في اللغة مصدر .. [ كافأ ] ، وتستعملان اسما .
والكفاء : المجازاه.. تقول : ما لي به قبل ولا كفاء ، أي : ما لي به طاقة على أن أكافئه .
وقول حسان بن ثابت : [ وروح القدس ليس له كفاء ] ، أي جبريل ليس له نظير ولا مثيل . وفي الحديث : { فنظر إليهم فقال : من يكافئ هؤلاء } .
وفي حديث الأحنف : لا أقاوم من لا كفاء له .
والكفيء .. والكفء .. والكفوء : النظير ، والمساوي .
ومما تقدم : الكفاءة في النكاح .
ونقول فلان كفء فلانة : اذا كان يصلح لها بعلا ، والجمع أكفاء.
وتكافأ الشيئان : تماثلا .
وكافأه .. مكافأة .. وكفاء : ماثله .
ومن كلامهم : [ الحمد لله كفاء الواجب ] ، أي : قدر مايكون مكافئا له .
وفي الحديث : { المسلمون تتكافأ دماؤهم .. } ، أي : تتساوى في .. الديات ، والقصاص .
وفي اصطلاح الفقهاء - : لها استعمالات .. منها الكفاءة في الدماء ، والكفاءة في النكاح .. فالكفاءة في باب الزواج هي : المماثلة بين الزوجين في أمور مخصوصة.
والأمور المخصوصة .. هي : مساواة الزوج للمرأة ، في : حسبها ، ودينها ، ونسبها ، وبيتها .. وغير ذلك ."
وعرفها البركتي بانها : مساواة مخصوصة بين الزوجين ، أو كون الزوج نظيرا للزوجة. قلت / فعلى هذا .. الكفاءة في النكاح : أن يكون الزوج كفئا للزوجة في الأمور المذكورة ."
وفى المبحث الثانى عرفنا لغة واصطلاحا معنى العرف فقال :
"المبحث الثاني
معنى [ العرف ] .. لغة ، واصطلاحا
العرف – في اللغة - : ما تعارف عليه الناس في عاداتهم ، ومعاملاتهم .
والعرف : المعروف .
والعرف : شعر عنق الفرس ، ولحمة مستطيلة على رأس الديك .
والعرف : موج البحر ، والمكان المرتفع(4).
وعرف .. وعرف .. عرف .. الخ : أفعال لها تصاريف عدة ، ولكل تصريف معان في الاستعمال اللغوي لا تعنينا ، وما نحن بصدده من استعمال .. نقلناه .
أما اصطلاحا .. فقد عرفها عبد الله بن احمد النسفي في [ المستصفى ] ، بقوله :
العرف - ما استقر في النفوس من جهة العقول ، وتلقته الطباع السليمة بالقبول.
ونقل ذات التعريف ابن عابدين في رسالته عن العرف ، عن صاحب شرح الاشباه للبيري ، عن المستصفى.
وفي هذا التعريف نقص ، إذ لم يذكر ما الذي استقر في النفوس ، وتلقته الطباع بالقبول .. وينبغي أن يتضمن التعريف ذلك ، فيقول : ما استقر في النفوس من الأفعال .. ، وسيشمل الفعل : الإيجابي ، والسلبي .. [ فعدم الفعل فعل ]، والامتناع الإرادي فعل ، ولذلك يحاسب عليه الإنسان !
وعرفه البركتي ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول وتلقته الطبائع السليمة بالقبول
وعرفه من المحدثين جمع .. بانه : ما تعارف جمهور الناس وساروا عليه ، سواء كان قولا ، أو فعلا ، أو تركا
وهذا التعريف ليس من الدقة في شئ ، وذلك :
1. في التعريف دور – كما يقول المناطقة - ، لتوقف [ العرف ] على لفظة [ تعارف ] .
2. لم يكن التعريف حقيقيا – كما هو شرط المناطقة - .
3. لم يعتبر التعريف [ الترك ] فعلا ، مع أن المعلوم عكس ذلك .
والذي نرتضيه .. هو : تعريف النسفي ، مع القيد الذي أضفناه له .
وأغلب الفقهاء يسوي بين : العرف ، والعادة.
ومنهم .. من يرى بأن : العادة أعم من العرف ، وأوسع.
وأقول : المسألة مسألة اصطلاح ، و [ لا مشاحة في الاصطلاح ] ، ومعلوم أن الاصطلاح هو .. عرف خاص ، فليتنبه لهذا.
والعرف .. قد : يكون عمليا ، وقد يكون قوليا .
فالعرف العملي : هو ما جرى عليه العمل ، سواء أ كان ذلك عاما .. مثل دخول الحمام من غير تعيين زمن ، ولا أجرة ، أو خاصا ببلد .. مثل كون رأس المال لاهل البوادي هو الأنعام .
أما العرف القولي : فهو ما كان من الألفاظ ، ووضعها للدلالة على معنى معين ، فإن كان بين فئة من الناس .. فهو : [ خاص ] كاطلاق الجيولوجيين على الفحوص التي يجرونها في الأرض عن طريق التفجيرات .. [ الفحص الزلزالي ] ، مع أن للزلازل معنى لغويا معروفا هو غير هذا ! .
وإن بين جميعهم .. فهو : [ عام ] ، كإطلاق لفظ [ الدابة ] على ذوات الأربع ، وهي في اللغة لكل ما يدب على الأرض ! .
فالأعراف اللغوية هي من : [ المجاز ] ، أي .. ما جاوزنا به معناه إلى غيره ، مع قرينة تمنع إرادة الأصل .
وقد تنقلب المجازات – بأنواعها – إلى حقائق .. بشرطين :
1. التبادر عند الاطلاق .
2. وعدم جواز نفيها .
فهناك – حينئذ – حقائق : شرعية ، وعرفية خاصة تتنوع إلى أنواع الأعراف الخاصة ، وعرفية عامة إذا كانت لدى الكافة .
وقد وضع الفقهاء المسلمون شروطا لأجل اعتبار العرف ، وللعمل به ، من أهمها :
1. أن يكون العرف مطردا .. أو غالبا ، قال في [ الأشباه والنظائر ] : [ إنما تعتبر العادة اذا اطردت ، أو غلبت ، أما الشهرة فلا عبرة بها ].
2. أن يكون العرف عاما – على رأي بعض - ، فقد ثار خلاف حول العرف الذي يعتبر في بناء الأحكام .. هل هو العرف العام فقط ، أم مطلق العرف ؟ .
أقول : والذي عليه العمل ، هو .. اعتبار العرف الخاص في ترك القياس ، وفي تخصيصه ، فحينما تعارف أهل [ بلخ ] على إعطاء النساج جزء من المنسوج أجرة له ، فلإنما حرمة ذلك قد ثبتت قياسا على [ قفيز الطحان ] الذي ورد به صريح النهي عن الرسول عليه السلام ، فخص القياس بالعرف الخاص.
3. أن لايكون العرف مخالفا للشرع .
4. أن يكون العرف الذي يحمل عليه التصرف موجودا وقت إنشاء التصرف ، بأن يكون حدوث العرف سابقا على وقت التصرف ، ثم يستمر إلى زمانه .. فيقارنه ، سواء أ كان التصرف : قولا ، أم فعلا .
ويقول صاحب الأشباه: [ والعرف الذي تحمل عليه الالفاظ إنما هو المقارن السابق ، لا المتأخر ، ولذا قالوا : لاعبرة بالعرف الطارئ ] .
ولقد راعى الشارع الحكيم العرف الصالح ، إذ أنه نزع الناس عما تعارفوا وساروا عليه ، فيه حرج عظيم ، لذا يواجه الانبياء حرج كبير ، لانهم يقومون بنزع الناس عن أعرافهم الفاسدة .
ولقد راعت الشريعة الاسلامية الاعراف التي كانت سائدة في الجاهلية ، واقرت الصحيح منها ، وألغت المخالف للشرع ، وأمثلته كثيرة ..
فمن المقر : البيع ، والشركة ، والوكالة ، والرهن ، والإجارة .. وغيرها
ومما ألغته : ما يحميه الملوك لأنفسهم من الأرضين ، وبيع المنابذة ، وبيع الملامسة ، وتلقي الركبان ، وبيع الحاضر للباد .. الخ ."
وكل الكلام السابق كلام لا علاقة له بدين الله فلا يوجد ههرف فى دين الله لأن الله عرف الناس والمقصود بين حكم كل شىء فقال :
" ونزلنا عليك الكتاب تبيانا لكل شىء"
وقال :
" وكل شىء فصلناه تفصيلا"
إذا لا قيمة لكل كلام الفقهاء وأشباههم مع كلام الله فالعرف هو اشراك الناس فى التشريع وهو كفر بالله تعالى فلا مشرع سواه كما قال :
" شرع لكم من الدين"
وتحدث هم الهدف من الكفاءة عند الفقهاء فنقل كم كتبهم كلاما نعوذ بالله منه وهو قوله :
"المبحث الثالث الغرض من الكفاءة
لقد اختلف الفقهاء في اعتبار شتراط الكفاءة :
فذهب بعض الحنفية - ومنهم الكرخي - ، والحسن البصري من التابعين : إلى عدم اعتبارها ، وأنه كان يقول : [ الأصح عندي أن لا تعتبر الكفاءة في النكاح أصلا ; لأن الكفاءة غير معتبرة فيما هو أهم من النكاح , وهو الدماء فلأن لا تعتبر في النكاح أولى ].
وذهب الأكثر من فقهاء الحنفية : إلى اعتبارها ، ووجه اعتبارها عندهم , أن انتظام المصالح يكون عادة بين المتكافئين , والنكاح شرع لانتظامها , ولا تنتظم المصالح بين غير المتكافئين , فالشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس , وتعير بذلك ; ولأن النكاح وضع لتأسيس القرابات الصهرية , ليصير البعيد قريبا عضدا وساعدا , يسره ما يسرك , وذلك لا يكون إلا بالموافقة والتقارب , ولا مقاربة للنفوس عند مباعدة الأنساب , والاتصاف بالرق والحرية , ونحو ذلك