قراءة فى كتاب الإباحة والإجارة والجعالة

[رضا البطاوى]

قراءة فى كتاب الإباحة والإجارة والجعالة
فى المقدمة تطرق المؤلفون إلى المقارنة بين الشرع والقانون الوضعى فقالوا:
"تطرقت معظم التشريعات الوضعية إلى تعريف الالتزام القانوني بأنه رابطة قانونية بين شخصين بمقتضاها يتمكن الدائن من إكراه المدين على أن يؤدي إليه مبلغا من المال، أو يسلمه شيئا أو يتم عمله أو يقوم بعمل ومنهم من عرفه بتعريف العقد، وهذا فيه اقتباس من الشريعة الإسلامية التي عرفت الالتزام بتعريف العقد، بصفتها أول تشريع سن حرية التعامل وأخرج البشرية من تعقيداته الشكلية، التي توارثها المتعاملون أيام الرومان ومن سبقهم
فالشريعة الإسلامية عرفت الالتزام من خلال تعريفها للعقد نفسه وذلك في غالب تعريفاتها لهذا المبدأ، ثم عرف الفقهاء العقد بأنه عبارة عن التزام العاقدين وتعهدهما بأمر، وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول"
وتعرض المؤلفون للإباحة فى اللغة فقالوا:
"المبحث الأول: حقيقة الإباحة
تمهيد:
يستعمل لفظ الإباحة في اللغة ثلاثيا فيقال: باح بمعنى ظهر، وهو في هذا الاستعمال لازم كما يقال باح بسره أظهره فهي بمعنى المتعدي أباح وليست متعديا، ومصدر الأول البؤح، ومصدر الثاني الإباحة، والمباح اسم مفعول من الإجابة... وأما المباح لغة، فهو اسم مفعول من أباح الشيء بمعانيه اللغوية المختلفة السابقة فهو اسم لكل ما وقعت عليه الإباحة بكل معنى من تلك المعاني"
ثم ذكروا معنى الإباحة فى الأصول فقالوا:
المطلب الأول: الإباحة عند الأصوليين وعند الفقهاء
أولا: الإباحة عند الأصوليين
الإباحة مأخوذة من أبحتك الشيء بمعنى أحللته لك وأطلقتك فيه فالأصوليون يعرفونها بأنها التخيير بين فعل الشيء وتركه، ويعرفون المباح بأنه هو الأمر الذي خير الشارع بين فعله وتركه وهذا مفاد تعريف الغزالي للجواز الذي هو مرادف الإباحة عنده إذ يقول: إن الجواز هو التخيير بين الفعل والترك بتسوية الشرع وقد درج على اختيار هذا التعريف للإباحة الإمام البيضاوي في المنهاج عند تعريفاته لأقسام الحكم بما دل على أنها حدود لتلك الأقسام فالصلاة مثلا في أول وقتها الموسع، فإن المكلف مخير بين فعلها وتركها وليست الصلاة ولا الكفارة مباحة بل واجبة
ولقد وضع الآمدي تعريفا للمباح إذ قال: إن الأقرب في ذلك أن يقال: إن المباح ما دل الدليل السمعي على خطاب الشارع بالتخيير فيه بين الفعل والترك من غير بدل" والذي يفيد الإباحة عنده على هذا دلالة خطاب الشارع على التخيير بين فعل الشيء وتركه من غير بدل
...وبعد ما أوردناه من تعريفات الأصوليين للإباحة والمباح نتجه إلى التعريف الذي وضعه الآمدي لما فيه من استقامة ووضوح وعدم احتياج إلى قيد يبين المراد"
والخلاصة أن المباح هو الحلال ولكن هناك مباح مفروض ومباح مخير فيه المسلم ثم تعرضوا للمعنى فى الفقه فقالوا:
ثانيا: الإباحة عند الفقهاء
يستعمل الفقهاء لفظ الإباحة كثيرا وخاصة الأحناف عند الكلام عن الحظر والإباحة فالإباحة عند الفقهاء هي الإذن بإتيان الفعل حسب مشيئة الفاعل في حدود الإذن وقد تطلق الإباحة على ما قابل الحظر، فتشمل الفرض والإيجاب والندب
وقد جاء في تعريف للأستاذ مصطفى الزرقا بأنها الإذن باستهلاك الشيء باستعماله وهي لا تجعله مملوكا بل هي دون التمليك وقد يكون هذا الإذن من الشارع، ويكون في الاستيلاء على المال المباح وهو كل ما خلفه الله لينتفه به الناس على وجه معتاد وليس في حيازة احد مع إمكان حيازة مما يكون في مجرد الانتفاع كالإذن في الانتفاع بالمساجد والطرقات بما شرعت له...أو كان إذن العباد بعضهم لبعض بمنفعة العين فقط كمن يدعوك لركوب سيارته أو السماع من مذياعه، أو مشاهدة مسرحية عنده أو التفرج بصور في معرضه إلى غير ذلك من صور إباحة المنافع، وهذا النوع يتم استحقاقه واستيفاؤه بمجرد الانتفاع لأن المنافع تستهلك وتنقذي وتزول ساعة فساعة
بقي أن نشير هنا إلى الإباحة ليست من قبيل التعاقد، فهي لا تحتاج إلى الإيجاب والقبول وإنما توجد بمجرد وجود الإذن القولي أو العملي كما أنه لا يشترط فيها أن يكون المأذون له معينا معلوما للآذن وقت الإذن لا بشخصه ولا باسمه، فمن يضع الماء في الأباريق ويضعها على قارعة الطريق، فإنه يبيح بذلك لكل من يمر أن يشرب منها دون تعيين للمأذون لهم لا بالإسم ولا بالوصف، ...
والقوم هنا يتحدثون عن إباحة الأشياء المادية ولا يتحدثون عن الإباحة الإلهية ككل وتعرضوا لمعناها فى القانون الجنئى والمدنى فقالوا:
المطلب الثاني: حقيقة الإباحة في القانون
أولا: في نظر القانون الجنائي
من تتبع كتابات فقهاء القانون الجنائي واستعمالاتهم للفظي الإباحة والمباح يجد الإباحة عندهم تطلق باطلاقين ، إباحة أصلية، وإباحة طارئة
أ- الإباحة الأصلية: المقصود بالإباحة عندهم ألا ينص القانون على التحريم بفعل شيء من الأشياء ولا إيقاع عقاب عليه وليس لها سبب أكثر من عدم النص القانوني على هذا التحريم كما تفيده قاعدة "لا جريمة ولا عقوبة إلا بقانون" ....وقاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص صرحت بمدلولها معظم التشريعات ولم تكتف بعضها بالنص عليها في قانون العقوبات بل سجلها لأهميتها في الدستور كمبدأ أساسي لا يجوز مخالفته في قانون عادي، على أن هذه القاعدة تفضي إليها أصولها النظام الطبيعي العام
كما أن الغرض الأول من مبدأ قانونية الجرائم والعقوبات هو كفالة حرية الأفراد في أفعالهم وتصرفاتهم لأنه لو ترك أمر التجريم للقاضي لأضحى الأفراد في حيرة من أمرهم لا يدرون بصفة قاطعة ما هو مباح لهم
وما هو محظور عليهم، ولذا فإن الأمر يتطلب إنذار الأفراد مقدما بما يتعرضون له إذا ما صدرت عنهم أعمال أو تصرفات معينة، ففي هذه القاعدة إذن ضمان لكفالة حقوق الأفراد من تعسف السلطات وصيانة المصلحة العامة إذ يأمن الأفراد معها حريتهم في مباشرة مختلف أوجه النشاط لأنها على الإباحة الأصلية فما لم ينص عليه في القانون الجنائي يعتبر مباحا، فما دام الفعل الذي ارتكب لا يعد جريمة من الناحية القانونية فإنه لا تنشأ عنه سلطة للدولة في معاقبة فاعله
ب- الإباحة الطارئة: الإذن بالفعل الذي كان ممنوعا إذا وجد سبب من أسباب الإباحة المنصوص عليها في القانون ومن أمثلة ذلك، الدفاع الشرعي، وتنفيذا أمر الرئيس إذا كان المنفذ موظفا، فقد يرتكب الشخص فعلا محظورا، ومع ذلك لا يعاقب لأسباب مختلفة من أجلها لا يعد الفعل جريمة...
ثانيا: حقيقة الإباحة عند فقهاء القانون المدني
إذا تتبعنا ما جاء في شروح القانون المدني، وكتب أصول القوانين نجد أن القوانين في الأصل لم توضع إلا لضبط علاقات الناس ووضع أحكام لها، مع أن الأصل في ضبط علاقاتهم بعضهم مع بعض ترجع إلى إرادتهم وما يتفقون عليه ولو كان ذلك مخالفا لما وضعه القانون الخاص من أحكام
وهذا التفويض الذي قرره القانون لإرادة الأفراد في تنظيم عقود المالية لم يمنع المشرع من التدخل في تنظيم هذه العقود بقواعد تشريعية، وهذه القواعد الصادرة من المشرع لم تصدر منه في صيغة الأمر والنهي، وإنما في صيغة البيان والاقتراح، ...لإرادة المتعاقدين أو مفسرة لسكوتهم أو مقررة لأرادتهم الضمنية
والقانون المدني في المادة 147 ينص على أن العقد شريعة المتعاقدين أي يخضع لإرادتهم إلا إذا كان الاتفاق مخالفا للنظام العام والآداب م 135
وهذا في جملته يتفق مع معنى الإباحة إذ الأفراد مخيرون في تصرفاتهم حتى ولو خالفت القانون الموضوعي الخاص دون مساس بالنظام العام أو الآداب ولذلك سميت هذه القوانين الخاصة بالقوانين المقررة لأنها تسمح لطرفي العقد بحق التحلل منها، والاتفاق على غيرها "
وبعد كل ما ذكر قارن المؤلفون بين الشرع والقانون فى معنى إلإباحة فقالوا:
"- مقارنة بين الشرع والقانون في مفاهيم الإباحة:
إذا كان القانون المدني قد جاءت أحكامه في الغالب تخييرية، يباح الاتفاق على مخالفتها وتحكيم ما يتفق عليه المتعاقدان من نصوص يذكرونها إلا بالنسبة للمواد المتعلقة بالنظام العام، والتي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، إذ العقد شريعة المتعاقدين، فإن الفقه الإسلامي حدد للناس حدودا في عقودهم لأن العقود أسباب جعلية شرعية للأحكام بمعنى أن العاقد بإرادته يتكون العقد، أما الحكم المتعلق به فهو من جعل الشارع وترتيبه وقد وضع الشارع حدودا للعقد ولكل ما يشترط الناس في عقودهم، إن التزموها كانت العقود صحيحة والشروط ملزمة، وما لم يرد نص يمنعه وحظره من العقود والشروط ...
أما فيما بين نظرة القانون الجنائي ونظرة الفقه الإسلامي لمفهوم الإباحة فإن نظرة كل منهما للإباحة الأصلية لا تكاد تختلف عن النظرة الأخرى من جهة ما يتجه كل منهما إليه من تخيير الناس بين الفعل والترك، وعدم ترتب ثواب ولا عقاب على ذلك
إلا أن القانون الجنائي يعتبر كل ما لم ينص على منعه وتجريمه فهو مباح، أما الفقه الإسلامي فإن الفعل المباح: ما دل الدليل الشرعي على التخيير فيه أو حكم به الحاكم العادل في حدود قواعد الشرع ومسايرة مصالح الناس
أما المسكوت عنه فهو مباح أيضا بالإباحة الأصلية، خلافا للمعتزلة الذين يرون في الأفعال حسنا وقبحا يدرك بالعقل وتجب مراعاته ولو لم ينص عليه الشارع، إذ حكم الشرع إنما جاء مؤيدا لحكم العقل، على أن المسكوت عنه الذي يرد نص بمنعه
البقية https://betalla.ahlamontada.com/t86120-topic#89190