نظرات فى كتاب الفراق مقالة في الطلاق

[رضا البطاوى]

نظرات فى كتاب الفراق مقالة في الطلاق
الكتاب من تأليف الأخوند محمد كاظم بن حسين الخراساني وهو يدور حول شروط الطلاق وفى أوله تحدث عن الأعمال الموجبة للتفريق بين الزوجين فراقا اجباريا فقال :
"كتاب الفراق بين الزوج والزوجة بأسباب خاصة موجبة لزوال عصمة النكاح أو حرمة الوطي مع بقائها لا ما يوجب انحلال عقدة النكاح اختيارا كالفسخ بأحد العيوب أو حكما كارتداد احد الزوجين أو اسلام الزوج علي أكثر من أربع و فيه فصول"
وقد حاول تعريف الطلاق فقال :
"(الفصل الأول) في الطلاق وربما عد لما من هذه المادة في اللغة معان لا يبعد رجوعها إلى معني واحد ومفهوم فارد وكان تعدادها من باب الاشتباه وتوهم أفراده وموارد انطباقه التي أطلق عليها في موارد استعماله أو لوازمه انها معانيه كما لا يخفي علي المتأمل وينقدح بذلك أن الطلاق شرعا مصداق لما هو طلاق لغة ولو لم يكن مشروعا سابقا واعتبار أمور في تحققه بنظر الشارع لا يوجب مغايرته لماهو ومعناه اللغوي أزيد من مغايرة الفرد والطبيعي و كيف كان فالطلاق الحقيقي ما هو الناشي من قصد معناه من صيغته إنشاء عند اجتماع شرائطه لا ما يقصد بها كذلك ضرورة أنه لا يكاد يتفاوت في ما كان واجدا للشرائط أو فاقدا مع عدم تحقق الطلاق شرعا بل عرفا في ما إذا فقد بعض الشرائط قطعا كمال وانشأه لغوا
وبالجملة ليس ما كان طلاقا بالحمل الشائع الصناعي في الشرع والعرف مما يقصد بالصيغة قصد المعني من لفظه وان كان بقصده كذلك يتوسل إلى ما هو طلاق حقيقة وفراق واقعا كما هو الحال في سائر المعاملات من العقود والإيقاعات تأمل تعرف "
وهذا الكلام معناه أن الطلاق والفراق كألفاظ قد لا يكونان بمعنى واحد فى الغالب
وتحدث عن شروط الطلاق فقال :
"ويشترط في صحته شرعا أمور في المطلق والمطلقة والصيغة اما في المطلق فأربعة أحدها البلوغ بالسن والاحتلام أو غيرهما عند المشهور لغير واحد من الاخبار الدالة علي عدم جواز طلاق الصبي وانه ليس بشي ء خلافا لما حكي عن الشيخين وجماعة من صحة طلاقه إذا بلغ عشرا لمرسل ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين ولما عن ابن جنيد من إطلاق صحة طلاقه مع تميزه لمضمرة سماعة سألته عن طلاق الغلام و لم يحتلم و صدقته فقال: إذ أطلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها و حقها فلا بأس وهو جائز وموثقة ابن بكير عن أبى عبد الله: يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل و صدقته ووصيته وان لم يحتلم وقضية التوفيق بين الأخبار و حمل مطلقها علي مقيدها هو قول الشيخين إن لم يكن التقييد ببلوغ عشر سنين في المرسلة لكونه ملازما للعقل والتمييز غالبا وقول ابن جنيد لو كان التقييد به لذلك كما انه ليس ببعيد ولا يصغي إلى ما قيل ان الجمع فرع المكافئة ضرورة اعتبار المقيدات سندا في نفسها مع عمل القدماء بها و كونها كالصريح في جواز الطلاق إذا بلغ العشر أو اذا كان قد عقل ومثلها صالح لتقييد المطلقات وان كانت متواترات وخبر قرب الاسناد لا يجوز طلاق الغلام حتي يحتلم مع ضعفه و لزوم تقييده بالبلوغ في الجملة ليس إلا كسائر المطلقات قابلا للتقييد بالتمييز فيجوز طلاقه قبل الاحتلام إذا كان قد عقل أو بلغ عشرا الا ان يقال بعدم الوثوق بهذه المقيدات بعد اعراض المشهور عنها ووضوح لزوم الجمع بالتقييد كما لا يخفي وكيف كان فاعتبار البلوغ أحوط ومقتضي الأصل"
والكلام عن طلاق الصبى هو كالكلام عن طلاقه فلا يجوز لصبى أن يتزوج ومن ثم لا يجوز له طلاق لأن الطلاق يقتضى العقل لأن الزواج مبنى على المال فى المهر والنفقة ومن ثم لا يجوز زواج أحد أو طلاقه قبل وصوله للرشد وهو العقل كما قال تعالى:
"فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم "
ومن ثم الحديث عن جواز طلاق الصبى كالحديث عن طلاقه باطل وكذلك عن زواج الطفلة باطل فلا يجوز زواج إلا من عاقل وعاقلة
ثم تحدث عن الشرط الثانى وهو العقل فقال :
"وثانيها العقل بلا خلاف بل إجماعا محصلا ومنقولا فلا يصح من المجنون وغيره ممن زال عقله بسبب للأخبار المستفيضة الدالة علي انه لإطلاق لهم وتعليل البعض عدم الصحة فيهم بعدم القصد في غير محله بعد اعتبار القصد علي حدة فيها كما لا يخفي "
إذا الشرط الثانى عند القوم صحة العقل وهو عدم الجنون وأما الثالث وهو الاختيار فقال فيه:
"وثالثها الاختيار لعموم حديث الرفع و خصوص أخبار دالة علي ان إطلاق المكره ليس بطلاق أولا يجوز باستكراه أولا يقع بإكراه مضافا إلى انه مما لا خلاف فيه يعرف بل الإجماع عليه نقلا وتحصيلا ثم لا إشكال في تحقق الإكراه فيما إذا دهشة التهديد والوعيد بحيث غفل عن التفصي بالتورية ونحوها فقصد الطلاق لذلك كما إذا كان مختارا واما لو قصد كذلك مع التفاته اليه وأنه يتمكن من عدم الطلاق ففي تحققه اشكال من تمكنه من امتناعه وعدم إيقاعه بلا ترتيب ضرر عليه ومن أن الصيغة وقعت عن اكراه فلا أثر لها ومجرد النية غير مؤثرة و لعله الأول أظهر فإن الإكراه إنما يرفع أثر ما استكره عليه لا أثر غيره والتهديد هاهنا إنما كان علي ترك الطلاق والمفروض أنه يتمكن منه بلا ترتيب ضرر عليه فيكون إيقاعه بلفظه وصيغته عن اختياره إلا أن يقال بصدق الإكراه بذلك عرفا حيث أنه لولا تهديده وتوعيده لما حدث له داع آخر في إيقاعه فتأمل جيدا "
فالشرط الثالث أن يكون المطلق مختارا أى اختار الطلاق برضاه وليس بإجبار من سواه وأما الشرط الرابع فهو القصد أى النية أى تعمد القرار وفيه قال:
"ورابعها القصد بمعني القصد إلى حصول الطلاق والفراق واقعا بقصد معني الطلاق بلفظه إنشاء لا بمعني القصد بلفظه إلى معناه ضرورة عدم كفايته بمجرده وإلا لوقع إذا قصده بلفظه كذلك لغوا وهزلا أو بداع أخر غير التوسل به إلى حصول الفراق وما ذكرنا من المعني هو الظاهر من قول الباقر والصادق في خبر عبد الواحد وصحيح هشام وغيرهما: لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق وقول الباقر في خبر آخر: و لو أن رجلا طلق و لم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا كما لا يخفي ولا أظن خلافا منا في اعتبار القصد بهذا المعني بل عليه الإجماع كما هو المراد من الأخبار قطعا وما روي عن النبي (ص): ثلاثة جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة غير ثابت مع أن الظاهر أن المراد من هذه الثلاثة ليس مجرد إنشائها بل نفسها و حقيقتها إذا قصدها وأوقعها لابداع عقلائي بل هزلي فافهم فلا يصح الطلاق إذا ينوه جدا بمجرد قصده بلفظه إنشاء فضلا عما لم يقصده بلفظه كذلك"
والحديث المذكور باطل فليس أى قول يحدث به الزواج أو الطلاق فقد يقول القائل أنه تزوج فلانه وهى متزوجة وقد تقول المرأة تزوجتك وهو فى عصمته أربعة
وتحدث عن الفراق الواجب وهو التفريق بين من جن وبين زوجته فقال :
"وللولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران وذلك لعموم أدلة الولاية علي المجنون الحاكمة علي ما دل علي ان الطلاق بيد من أخذ بالساق فإنه لا دلالة له الا علي أن ولاية الطلاق للزوج كما كانت حاكمة علي مثل الناس مسلطون علي أموالهم ولا يجوز التصرف لأحد في مال غيره الا بإذن مالكه ونحوهما مما دل علي اختصاص السلطنة علي المال بمالكه وخصوص غير واحد من الأخبار الدالة علي جواز طلاق الولي عن المعتوه الذي هوالمجنون أو دونه فعلي اي حال كانت دالة علي جواز طلاق الولي عن المجنون بالصراحة أو بالفحوي"
والحقيقة أن لا أحد يطلق عن أحد ولكن الجنون يسقط الزوجية ويسقط حق التصرف فى المال ومن ثم قهو فراق واجب دون حاجة إلى من يطلق
ثم تحدث عن الصغير وطلاق وليه عنه فقال :
" وقضية الولاية علي الصغير وان كانت جواز طلاق وليه عنه أيضا وحكومة أدلتها علي مثل الطلاق بيد من أخذ بالساق مما دل علي ان الطلاق بيد الزوج إلا أن غير واحد من الأخبار قد دل علي عدم جواز طلاق الولي عنه ففي خبر فضل ابن عبد الملك قال: سئلت أبا عبد الله عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير قال لا بأس قلت يجوز طلاق الأب قال: لا
وقريب منه رواية عبيد ابن زرارة عن أبى عبد الله مضافا إلى دعوي الإجماع عليه بقسميه ويؤيده عدم نقل الخلاف بل نقل عدمه بيننا "
وكما سبق القول لا يجوز زواج الصغير ولا يجوز طلاقه كما لا يجوز تطليق وليه عنه لأن الزواج يتطلب عاقلا قادرا
وتحدث عمن يجوز طلاقهن فقال :
"وأما في المطلقة فأمور الأول دوام الزوجية فلا يقع علي الأجنبية ولا علي الموطوئة بملك اليمين ولا علي الأمة المحللة ولا علي المتمتع بها للأخبار الكثيرة الدالة علي انه لا طلاق الا بعد النكاح وخبر حسن بن صيقل عن أبى عبد الله قال: قلت رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتي يتزوجها غيره فتزوجها رجل متعة أيحل للأول قال لا لأن الله يقول «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتاي تنكح زوجا غيره» فان طلقها والمتعة ليس فيها طلاق هذا مضافا إلى انه لا خلاف في شيء من ذلك ولا اشكال بل الإجماع عليه بقسميه كما ادعي "
وما قاله الخراسانى عن جماع ملك اليمين والمتمتعة هو باطل فهو اعتراف بأن وطء الإماء والمتمتعات ليس زواجا لأن ليس فيه طلاق ومن ثم فهو زنى يوجب جلد من يفعله لأن الله لم يبح الجماع إلا بزواج فقال :
" فأنكحوهن بإذن اهلهن"
وتحدث عن شرط المطلقة الثانى وهو الخلو من الحيض والنفاس فقال :
"والأمر الثاني خلوها من الحيض والنفاس ان كان حاضرا ودخل بها للأخبار المستفيضة الدالة علي ذلك مضافا إلى عدم نقل خلاف فيه بل عليه الإجماع بقسميه كما ادعي ولا يخفي أنه لا يكاد يتفاوت بين أن يكون طهر غير المواقعة شرطا أو كونهما مانعين بعد عدم كون حالة أخري في البين كي يجوز الطلاق فيها بناء علي مانعيتهما ولا يجوز بناء علي شرطية الطهر ضرورة أنه لا بد من إحراز عدم المانع مثل وجود الشرط فلا يكون طلاق المجهول حالها محكوما بالصحة ما لم يحرز كونها في حال الطهر و لو بالاستصحاب ولا دليل علي أصالة عدم المانع إذا لم يكن مسبوقا بعدم وحديث الرفع لا يقتضي رفع مانعيته المشكوك في المعاملات لعدم توسعة في الرفع فيها كما لا يخفي ولو كان غائبا بقدر انتقالها من طهر وطئها فيه عادة وإن احتمل كونها بعد فيه علي خلاف العادة إذا كان خروجه في طهر المواقعة إلى أخر صح طلاقها ولو كانت حائضا للأخبار الدالة بعمومها أو اطلاقها علي صحة طلاق الغائب عنها زوجها مطلقا ولو كانت حائضا ولا يعارضها إطلاق ما دل علي بطلان طلاق الحائض